3º Fórum de discussão

Prezados, como todos devem ter notado, o site da Escola ficou fora do ar desde o último sábado (28/5), somente retornando hoje, na parte da tarde. Acho que todos receberam o e-mail informando que os prazos para a realização das tarefas do Módulo 2 e deste módulo 3 foram dilatados para até o dia 5/6 (domingo). Então, durante esta semana, as atividades dos dois módulos correrão em paralelo, para que ninguém fique prejudicado.

Uma boa semana para todos!

            No processo judicial, é  garantido a participação das partes "em paridade de armas", de forma simétrica. Obviamente que utilizando a máxima de "tratar os iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades". Além da paridade de tratamento, é também assegurada as partes o julgamento de sua demanda por um Tribunal independente e imparcial, com a observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

 

            De outro lado, a CLT determina que o juiz terá liberdade para conduzir o processo de forma a determinar as provas necessárias a seu convencimento, respeitando o ônus probatório de cada litigante.

 

            Portanto, de um lado, a prova se destina à formação da convicção do Magistrado, e, do outro, um direito a ser produzido pela parte.

 

            Quando falamos em prova pericial, o Juiz só poderá indeferi-la nos casos previstos no art. 464, CPC/15.

            Portanto, todo os atos realizados pelo Juiz devem ser pautados pelo princípio da razoabilidade.

            Na minha visão, o juiz deve requerer apenas as provas necessárias ao seu convencimento, pois, o excesso de produção de provas desnecessárias possivelmente desrespeitará o princípio da razoável duração do processo, o que prejudicará a prolação de uma decisão justa e efetiva.

            Ao mesmo tempo, cabe ao juiz velar pela verdade real e respeitar o direito das partes. Nesse impasse entre provas versus verdade real/convencimento do juiz, o juiz poderá/deverá tolher a produção de provas que considerar impertinentes ou protelatórias, buscando a celeridade, e, se, por outra forma, já formou seu convencimento.

            Tal poder também não poderá ser utilizado a seu bem querer, pois a necessidade e utilidade das provas requeridas pelas partes deverão ser analisadas em face das garantias constitucionais  do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

            Se as partes entenderem pela falta de razoabilidade, pelo cerceamento de defesa, poderão questionar na instância superior eventual nulidade . Para que isso não ocorra, o Juiz deverá fundamentar o motivo de seu indeferimento e, apontar os meios/argumentos que o levaram a formar seu convencimento sobre determinada matéria.

O dispositivo em debate representa a manifestação do princípio inquisitivo, predominante no processo trabalhista (a título de exemplificação, citem-se, ainda, artigos 765 e 878, ambos da CLT). Nesse cenário, em observância aos princípios da celeridade processual, efetividade da jurisdição e busca da verdade real, o juiz conduzirá o processo mediante determinação de diligências que reputar necessárias ao seu convencimento acerca da controvérsia(artigo 370 do NCPC), tendo, inclusive, liberdade para distribuir, de forma dinâmica, o ônus da prova (§ 1º e § 2º do artigo 373 do NCPC) e indeferir requerimentos inócuos ao deslinde do feito. Ocorre que tais poderes centrados na figura do julgador, destinados a lograr resultado efetivo e justo do processo, não são absolutos. Estes devem ser compatibilizados com outros princípios e pressupostos jurídicos, a exemplo do devido processo legal, contraditório substancial e vedação à decisão surpresa, a fim de evitar futuras nulidades por cerceamento do direito de provas, ou decisões apoiadas em fundamentos em relação aos quais as partes não tiveram oportunidade de se manifestar. Desta feita, existem situações nas quais a produção de prova constitui dever legal (a exemplo do artigo 464 do NCPC, bem lembrado pela colega Raphaela), não podendo o juiz dele se imiscuir, sob alegação de que “o processo está suficientemente instruído” ou “o magistrado é o destinatário das provas”. Por oportuno, registre-se que o novo CPC suprimiu, do convencimento motivado, a expressão “livre”. E de acordo com o enunciado nº 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”. As partes tem o poder/dever de participar do convencimento do juiz (tripé: precaução, consulta e esclarecimento) no intuito de dirimir a controvérsia, de modo que todos os sujeitos processuais ocupem posições simétricas durante o processo, ainda mais na perspectiva do modelo de organização processual cooperativo. A teor do artigo 6º do NCPC, “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão justa e efetiva”. Observe que a essência do dispositivo é conferir, na condição de destinatários, todas as partes envolvidas: partes, advogados, órgão jurisdicional, dentre outros.

Ocorre que, para efetivação de tais preceitos da novel sistemática processual, é curial uma mudança da cultura jurídica no sentido de superar a visão de processo como embate entre dois polos do processo. Diante disso, acredito que a liberdade conferida ao juiz na produção de prova e a celeridade processual trabalhista devem ser exercidas em cotejo ao devido processo legal, contraditório substancial e cooperação processual. Para tanto, é fundamental a sensibilidade e razoabilidade do magistrado para, no caso concreto, ponderar (teoria da ponderação de princípios de Robert Alexy e Dworkin) quais princípios devem prevalecer, isto é, se determinada prova ou diligência requerida será ou não relevante para obter a verdade real dos fatos controvertidos, em razoável duração do processo.

Na direção da instrução processual, o magistrado deve atuar com base no bom senso e respaldo legal.

Tanto para não impedir o legítimo direito de produzir provas, o contraditório e a ampla defesa; quanto para inibir a produção de provas inúteis, quando se refiram a fatos incontroversos, confessados, já provados por outros meios, etc., ou, ainda, que visem apenas tumultuar a instrução processual.

Desse modo, o juiz deve ter em vista o princípio da utilidade da prova, com vistas a homenagear os princípios da economia e da celeridade processuais.

Assim, por exemplo, a negativa de inquirição de testemunhas, calcada no artigo 442 do NCPC, ou de qualquer outro meio probatório, justificada pelas hipóteses do artigo 374 do NCPC, hão de ser respeitadas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Para tanto, incumbe ao juiz, ao prolatar a decisão lastreada no conjunto probatório dos autos, expor, na fundamentação, os motivos pelo qual indeferiu a produção de determinada prova, a fim de delinear o raciocínio jurídico e conformar a parte que teve seu direito "tolhido".

Boa noite!

O art. 852-D, usado em combinação com o art. 765 da CLT, 333 e 335 do antigo CPC, e usado hoje com o artigo 373, do novo CPC. De logo antecipo a alteração ocorrida com a inclusão do § 1º no art. 373, no novo CPC, que estabeleceu doravante o ônus dinâmico da prova, diferente do que preceituava o artigo 333 anterior. Mudança acolhida no processo do trabalho, conforme a IN nº 39/16 do TST.

Tal mudança tem grande impacto no processo, porquanto fixa que o juiz poderá inverter o ônus da prova, de forma fundamentada e antecipada, diante de situações peculiares das partes, com relação àquela que possua melhores condições de produzi-la.

A liberdade e responsabilidade concedidas ao juiz pelo art. 852-D, não obstante conferir o poder de direção do processo no sentido de diligenciar para obter a verdade real (ou, pelo menos, o mais próximo disso), e de obstruir ações e ardis utilizados pelas partes para se beneficiarem, possui limitações em vista dos direitos concedidos pela CF aos atores do processo, tais como o contraditório e a ampla defesa, o que impede o juiz de proceder com abuso e cerceio da defesa das partes.

É certo que a instrução processual tem como finalidade o convencimento do juiz, de modo que satisfeito este, resta dispensada a continuidade da instrução e produção de demais provas, o que poderão ser indeferido. Contudo, vale salientar que o juiz deverá prolatar sua sentença com todos os elementos de sua convicção, para fins de verificação das partes e dos órgãos revisores.

Para ilustrar, segue situação corriqueira encontrada nos processos, que é a dispensa de oitiva de testemunha quando o empregador possui mais de 10 empregados e não apresenta o registro de presença, havendo sua  condenação. Com efeito, o § 2º do art. 74 da CLT dispõe a obrigatoriedade de o estabelecimento anotar o horário de entrada e saída dos empregados. Por este comando, fatalmente a empresa sucumbiria diante de sua omissão.

No entanto, a Súmula 338 do TST define como presunção relativa esta obrigação, de modo que pode ser elidida por outros meios de prova.

Evidentemente, o juiz que sentencia no primeiro sentido tem escopo na lei e sua decisão está legitimada. Porém, as instâncias superiores têm anulado as sentenças sob  fundamento de cerceio do direito de defesa, porque não observou a mencionada Súmula.

Conforme já destacado pelos colegas, nos termos do artigo 765 da CLT, "os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo designar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas".

Dispõe ainda o artigo 370 do NCPC que "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Assim, ao meu sentir, vejo que a discussão acerca da produção de provas envolve aspectos jurídicos e legais que devem ser enfrentados pelo juiz que conduz o processo, levando-se em conta não apenas as normas processuais, mas também princípios aplicáveis ao processo e ao instituto da prova, dentre esses o princípio do livre convencimento motivado do juiz e o da necessidade da prova.

Sobre a questão de possível cerceamento da defesa, cito a seguinte jurisprudência do Colendo TST, in verbis:

"CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE - Nos termos do artigo 848 da CLT, no processo do trabalho, a realização ou não do interrogatório dos litigantes é apenas uma faculdade do julgador, ante a incidência do princípio do livre convencimento. Se o Juiz ou o Colegiado já se satisfez com as provas produzidas e firmou seu convencimento, não só pode como deve, fundamentadamente, em respeito à celeridade processual, dispensar quaisquer outras provas, que a seu arbítrio nada acrescentarão. Portanto, não configurado o alegado cerceio de defesa por indeferimento motivado do pedido de depoimento pessoal do Reclamante. Embargos conhecidos e não providos." (TST - ERR 319239 - SBDI- I - Rel. Min. Rider Nogueira de Brito - DJU 07.04.2000 - p. 20). (Grifou-se)

Bom dia,

       De acordo com o art em comento, o Juiz indeferirá as provas que reputar desnecessárias, tendo maior liberdade na direção da produção de provas.

       No entanto, a liberdade do Juiz na direção da produção de provas tem que ser vista com certa cautela, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa.

       Não se pode pretender a rápida entrega da prestação jurisdicional, mesmo no procedimento sumaríssimo, a qualquer custo, principalmente se houver risco, ainda que mínimo, de impedir as partes na produção de provas pertinentes e adequadas. Ou seja, não se deve almejar uma instrução célere em detrimento do devido processo legal.

         

Prezados,

Como já enviei a minha pesquisa jurisprudencial, e, ainda não tinha visto as duas novas súmulas aprovadas recentemente pelo TST, transcrevo o texto para vocês. Inclusive, a única OJ que encontrei sobre ônus da prova, estava cancelada, A OJ tratava justamente da matéria da Súmula 461.

Súmula 460. Vale-transporte. Ônus da prova.

É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.

Súmula 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova.

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Espero ter ajudado.

 

 

Em que pese toda liberdade dada ao Juiz no que se refere às provas a serem produzidas no processo, sua atuação deve ser pautada na razoabilidade e ter base legal.

Ao determinar, limitar ou excluir provas, o magistrado deve levar em consideração o disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, no sentido de garantir o contraditório e o direito de defesa, com os respectivos meios e recursos.

Para que não haja o cerceamento de defesa, pode haver a utilização do disposto no art. 375, do novo Código de Processo Civil, segundo o qual o Juiz deve aplicar regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, bem como as regras de experiência técnica. Verifica-se, portanto, que, assim como o dispositivo legal citado, o art. 852-D da CLT estabelece certas diretrizes a serem seguidas quando da verificação das provas que serão utilizadas motivadamente para convencer o julgador, a fim de que a decisão seja a mais justa possível.

O nosso Código de Processo Civil acolheu o princípio da persuasão racional do juiz  ou livre convencimento motivado, cuja ratio está em conceder ao juiz livre convicção e liberdade de apreciação e valoração das provas contidas nos autos. Consoante o princípio da persuasão racional na apreciação da prova, o juiz deve decidir segundo o alegado e provado nos autos  e não segundo sua convicção íntima.

Dessume-se, portanto, desse sistema, que, de fato, o julgador tem liberdade na valoração das provas, porém, somente decide a lide balizado naquelas constantes dos autos, nas quais repousara a motivação da decisão: como é consabido, o que não está nos autos não existe (id quad non est in actis non est in mundus). O conjunto probatório dos autos deve alcançar sua finalidade e servir como base ao decisum. A partir dessa premissa, não há que se falar em cerceamento de defesa quando o Juiz indefere alguma produção de prova, vez que seria inócua para o deslinde do processo.

Assim, entendo que o magistrado somente poderá desprezar provas  quando aquelas já existentes nos autos formarem  um conjunto coerente, sejam inequívocas e apresentem solução evidente e clara para a lide.

Por outro lado, deve-se atentar para o fato de que as metas são cada vez mais difíceis de serem alcançadas elevando o número de audiência que o juiz preside. Muitos, dispensam depoimentos a fim de dar uma 'celeridade' à audiência sem, contudo, analisar com mais minúcia o prejuízo que pode causar à parte. Essa atitude pode levar a nulidades por cerceamento de defesa que 'atrasam' muito mais o processo, levando a um reexame que poderia ter sido evitado.

Considerando o princípio da oralidade presente no Direito Processual do Trabalho, a atuação do Magistrado ganha especial relevância para o bom andamento da audiência e produção das provas nos autos. Prevalece acerca as provas o princípio do livre convencimento motivado, em que o Juiz poderá apreciar livremente as provas produzidas, mas devendo motivar seu convencimento.

O cerne da questão se encontra na motivação. O magistrado tem ampla liberdade na condução do processo, mas é imprescindível a motivação de seus atos, de modo a se evitar arbitrariedades.

O novo CPC contempla dispositivo que trata da questão da exposição dos motivos para convencimento do juízo em seu art. 371: "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Destarte, tem-se que a atuação do magistrado, tanto na condução do processo quanto à colheita das provas e convencimento na prolação das decisões deve ser pautada pela fundamentaçã.

Como bem disposto pela participação de todos e pela disposição legal, observa-se que ao Juiz cabe a condução do processo, conforme exemplificam os arts. 765 e 852-D da CLT. É importante ponderar que o cerne da prova são os fatos pertinentes ao processo e que a parte tem interesse em comprová-los  para o deslinde do processo.

 

Ressalte-se que o fato a ser comprovado deve ser controvertido, ou seja, alegado por uma e contestado por outra parte, vez que daí surge à celeuma a ser resolvida pelo Judiciário.

 

Insta destacar que no processo do trabalho vige o princípio da verdade real em contraponto a verdade formal. Diante disso, abre-se a possibilidade de o Juiz na atividade judicante aplicar a experiência adquirida pelo o exercício do múnus público, o que é fato relevante para desencadear decisão mais conducente com a realidade dos fatos.

 

O Magistrado, portanto, pode indeferir a produção de determinada prova, no entanto, com ressalvas, porquanto a conduta pode reverberar em cerceamento de defesa das partes. A melhor doutrina e jurisprudência não descartam a possibilidade do indeferimento probatório, contudo exigem critério e fundamentação para tanto, pois o tolhimento da possibilidade de comprovação dos fatos alegados pela parte é circunstância que exige muitas reservas.

 

Deve-se observar, inclusive, o ônus probatório de cada parte, evitando a prática de atos inúteis. Como exemplo: a oitiva de testemunha do reclamante para comprovar horas extras laboradas, no caso de empresa com mais de 10 funcionários e que não apresentou os controles de ponto.

 

Ademais, acredito que o rol apresentado no art. 139 do CPC/15 é meramente exemplificativo e complementa o art. 765 da CLT, oportunizando ao Magistrado uma conduta que acarrete apuração real dos fatos.  

No meu entender, há uma linha tênue que gravita entre as questões da liberdade judicial ao conduzir a instrução processual e o direito das partes para se utilizar de todos os meios probatórios legal e moralmente admitidos. A visão mais moderna, a qual me filio, vem defendendo uma postura cada vez mais proativa do juiz na direção processual. Sob o primado do acesso à justiça, que assegura a obtenção da tutela jurisdicional justa e efetiva, tem-se admitido tratamentos casuísticos flexíveis e dinâmicos no que toca à produção probatória, abandonando-se a figura inerte do juiz no processo. Nesse sentido, a legislação pátria vem se mostrando harmônica ao fincar as bases da carga dinâmica das provas e do tratamento igualitário das partes no processo mediante a observação da melhor aptidão para a prova em determinado caso concreto. É o que se vislumbra do disposto nos arts. 6º, VIII, do CDC, 852-D e 765, da CLT e 139, do CPC/2015. Seguindo esse viés, o convencimento do juiz acerca da verdade dos fatos, sob o enfoque do art. 852-D, da CLT, se revela plenamente compatível com o direito das partes, desde que o juiz fundamente especificamente suas decisões, delineando os motivos e oferecendo o contraditório.

Prezados tutor e colegas,

sobre o tema proposto, entendo que o juiz, nos termos do art. 765 da CLT, terá ampla liberdade na condução do processo, velando por sua celeridade e podendo determinar quaisquer diligências necessárias ao esclarecimento da contenda.

Bem, partindo dessa premissa maior e confrontando com o art. 852-D da CLT, verifico que a CLT, mais uma vez, reforça a liberdade do Juiz para conduzir o processo e determinar as provas que entender cabíveis.

Assim, tendo em mente que as provas visam, a princípio, convencer o magistrado da tese defendida, seja pelo autor ou pela reclamada, é evidente que caberá ao próprio magistrado determinar as provas que ele entenda que serão relevantes para o esclarecimento da verdade real.

Claro que essa liberdade está limitada, por exemplo, à possibilidade de produção de prova de cada parte. Não poderia, assim, o magistrado exigir que o reclamante apresente os cartões de ponto, posto que não possui tais documentos.

De qualquer forma, é direito das partes produzirem todas as provas em direito admitidas que visem à comprovação da tese por elas defendidas. Eis aí, talvez, a tênue linha entre liberdade e autoritarismo do juiz, uma vez que o indeferimento de produção de determinada prova requerida por uma das partes pode ensejar recurso por cerceamento de defesa.

Desta forma, embora o juiz possa conduzir os autos com ampla liberdade e as provas objetivem o seu próprio convencimento, o indeferimento deve ser sempre fundamentado, à luz do que determina o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, de modo que explicite as razões do indeferimento, bem como em quais outros elementos de prova formou seu inteiro e inarredável convencimento.

Por todo o exposto, respondendo ao questionamento proposto, entendo que a melhor forma de compatibilizar o direito das partes de produzir suas provas com a liberdade do Juiz é através da correta fundamentação das decisões que deferem e, principalmente, das que INDEFEREM a produção de alguma prova, de modo a demonstrar para as partes o excesso ou impertinência da prova requerida ante à formação do seu convencimento, eis que já suficientemente formado pelos demais elementos de prova já constantes dos autos.

Do que se extrai do artigo acima exposto, é possível identificar regras de experiência comum onde se poderá apreciar o livre convencimento do juiz.

Assim, na busca da solução mais justa e equânime para o caso em exame, verifica-se que de acordo com a dicção do atrigo alhures, ao Juiz é facultado valer-se das regras de experiência comum para formar sua convicção.

Ademais, em reforço, os arts. 130 da CPC e 765, os quais preceituam, respectivamente que "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo ...", "Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas" e "O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas (...)".

Todo esse livre convencimento do Juiz não impede, contudo, o direito das partes de produzir suas provas. O que se pretende impedir são os excessos e os atos protelatórios, pois o Juiz imparcial só vê a necessidade de solução do litígio da forma mais célere, justa e econômica para todos.

O Juiz no direcionamento da instrução processual deve se ater ao conjunto probatório capaz de formar seu convencimento e solução da lide.

A seara trabalhista, em seu corpo processual mais célere, a fim de garantir o crédito alimentar do trabalhador e por fim ao litígio, além de seguir toda base legal, se atém ao bom senso e utilidade das provas processuais pelo magistrado.

A liberdade garantida no art. 852-D confere ao magistrado o poder diretivo no que tange a observância de atos das partes a fim de impedir atos impertinentes e protelatórios, e evitar, assim, o retardamento e sombras na condução processual.

A referida liberdade encontra-se seu limite nos princípios do contraditório e a ampla defesa, e outros conferidos às partes, e buscam evitar o abuso daquele detentor do poder de decisão e o cerceamento da defesa às partes.

Assim, a instrução processual visando o convencimento do juiz, deve ser pautada na ponderação, razoabilidade, utilidade das provas e celeridade processual, aplicando o art 852-D concomitantemente às garantias da ampla defesa e contraditório às partes.

Saliente-se que todo processo está impregnado do interesse público, não se podendo mais encará-lo com visão privatista. O poder do juiz para dirigir o processo, portanto, deve ser amplo. Contudo, dizer que o poder diretivo do juiz deve ser amplo não é o mesmo que dizer que deve ser absoluto. Significa dizer, apenas, que esse poder somente poderá sofrer limitações indispensáveis à garantia de uma atuação judicial transparente.

Prezados, com atraso, pois fiquei sem internet durante o fim de semana, dou por encerrado esse 3º Fórum de discussão. Vamos em frente para a nossa 4ª semana de estudos.